Los consumidores ya nos hemos acostumbrado a que nuestro Tribunal Supremo (TS), cúpula del sistema judicial español y máximo responsable de la unidad de interpretación de la jurisprudencia española, termine dictando sentencias que parecen chocar frontalmente contra las normas tuitivas de los consumidores y usuarios, favoreciendo con carácter general al sector bancario. Del mismo modo, nos hemos acostumbrado a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) nos saque los colores al poner en entredicho tales resoluciones de nuestro máximo exponente judicial.

Todos recordamos la famosa Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013 mediante la que declaraba la posible abusividad de las cláusulas suelo, pero limitando que las cantidades que habían sido abonadas hasta la fecha por aplicación de dicho suelo fueran devueltas a los consumidores afectados, que observaron con impotencia cómo la banca se apoderaba de cientos de miles de euros cobrados como consecuencia de una cláusula que nunca debió haber existido.

Dicha situación tuvo que ser enmendada por el TJUE mediante la sentencia de 21 de diciembre de 2016, donde declaró que la nulidad de una cláusula por abusividad ha de conllevar la retroactividad de las consecuencias que su aplicación ha supuesto durante la vigencia del contrato. Dicho de otro modo, desdice al Supremo obligando a que los consumidores puedan obtener las cantidades entregadas en virtud de la cláusula suelo. Tras dicha sentencia, el TS ha seguido sufriendo diversos reveses por parte del TJUE en materias que resultan críticas para la protección al consumidor.

El último varapalo llega de la mano de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la cual vuelve a poner el foco sobre la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo relacionada con los comúnmente conocidos como "gastos hipotecarios" y comisión de apertura:

Por gastos hipotecarios nos referimos a todas aquellas cantidades que han de ser satisfechas a razón de un préstamo hipotecario solicitado por un consumidor que, con carácter general, suele destinarse a la adquisición de una vivienda, incluyendo desde aranceles notariales hasta los gastos de gestoría y tasación de la vivienda.

Como no es de extrañar, las entidades bancarias solían imponer mediante una cláusula el abono de la totalidad de los gastos al consumidor, aprovechándose de esta manera de su posición de superioridad y de la necesidad del consumidor de la obtención del crédito. El Supremo ya ha declarado la posible abusividad de tales cláusulas, estableciéndose en este caso un reparto de gastos entre el consumidor y el banco.

Frente a tal jurisprudencia, el TJUE ha declarado que la nulidad de la cláusula ha de conllevar la devolución al consumidor de la totalidad de los gastos, excepto aquellos en los que la legislación nacional imponga su pago a este. Debido a ello, el TS ha dictado recientemente una nueva Sentencia -de 24 de julio de 2020- mediante la que ratifica su anterior jurisprudencia con aval del TJUE respecto a los siguientes gastos:

- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: Le corresponde su abono al banco.

- Gastos de Notaría: Tanto para el préstamo hipotecario como para sus posibles modificaciones, el abono ha de ser satisfecho por mitad entre el consumidor y el banco. Respecto a la escritura de cancelación de hipoteca, le correspondes u abono al consumidor.

- Gastos de la anotación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad: le corresponde a la entidad bancaria.

Sin embargo, en relación a otros gastos tales como los de gestoría, el Supremo había declarado previamente el reparto por mitades iguales entre banco y consumidor, debiendo estar por tanto a la espera de si cambia su criterio conforme a lo dispuesto por el TJUE.

Hemos de recordar que la nueva ley hipotecaria sí establece a quién le corresponde el abono de este tipo de gastos, pero no resulta de aplicación a aquellos contratos que existían con anterioridad a ella. Esto devuelve la esperanza a que el consumidor pueda obtener la devolución íntegra de gastos tales como gestoría o tasación de la vivienda hipotecada.

En cuanto a la comisión de apertura, el Tribunal Supremo prácticamente dejó cerrada en su sentencia de 23 de enero de 2019 cualquier posibilidad de que los consumidores pudieran reclamar la abusividad de la cláusula y la consecuente devolución de las cantidades abonadas por aplicación de la misma.Esto lo consiguió excluyendo que dicha cláusula pudiera ser sometida a un control de contenido y control de transparencia material por parte de los juzgados españoles.

Resultaba además llamativo cómo el TS se pronunció sobre el control de transparencia cuando ello no fue objeto del recurso de casación, conllevando lógicamente la disuasión a que los consumidores siguieran batallando judicialmente por tal comisión. Contra ello, el TJUE ha vuelto a alzarse en garante último de los consumidores contradiciendo la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo, estableciendo que dicha cláusula ha de ser objeto de análisis de abusividad por los juzgados nacionales y abriendo nuevamente la vía a que los consumidores puedan ver restituidos sus derechos en sede judicial.

Pese a todo, no podemos olvidar que tales vaivenes entre el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han podido dejar por el camino a un importante número de consumidores que han obtenido, para su perjuicio, una sentencia firme conforme al criterio del Supremo, resolución que podría haber tenido un sentido diametralmente opuesto en beneficio de sus intereses si esta se hubiese dictado tras las sentencias del TJUE que ponen en entredicho a las de nuestro Alto Tribunal.

Por ello, no sólo es necesario que los Tribunales nacionales sigan planteando las consultas prejudiciales que sean necesarias al TJUE para la defensa última del consumidor, sino que se antoja necesario que el TJUE pueda resolverlas a la mayor brevedad posible.

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Alejandro García es abogado y miembro del equipo jurídico de FACUA.

*La foto de portada corresponde a la gran sala de vistas del TJUE y pertenece al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.