El Tribunal de Justicia europeo y las cláusulas de hipoteca

La incidencia del derecho de consumo ha ido tomando una importancia trascendental a lo largo de los últimos años, generando un lógico aumento de la litigiosidad donde los diferentes juzgados han ido perfilando la interpretación de la cada vez más profusa normativa. La litigiosidad generada ha llegado a cotas máximas como consecuencia de los pleitos iniciados por los consumidores contra entidades bancarias y cajas de ahorro, llegándose incluso a habilitar juzgados especializados para la resolución de tal materia ante el colapso generado en los diferentes juzgados.

Como consecuencia, no ha sido raro que determinadas litis hayan acabado siendo conocidos por nuestro Tribunal Supremo (TS), al ser este el máximo responsable en interpretar la legislación nacional. Pero, lejos de acabar la labor interpretativa en dicho alto tribunal, en los litigios surgidos entre consumidores y usuarios ha cobrado una especial importancia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que ha ido corrigiendo la jurisprudencia emanada por el TS que resultaba especialmente perjudicial para los consumidores y usuarios.

Recientemente ha sido noticia una consulta prejudicial que se ha planteado ante el TJUE mediante la que se cuestiona la interpretación que ha realizado nuestro Tribunal Supremo de la conocida como "comisión de apertura".

En los últimos meses se ha dado a conocer cómo diferentes Audiencias Provinciales han declarado la nulidad de la cláusula de dicha comisión por abusiva, obligando a las entidades bancarias a devolver el importe de tal comisión a los consumidores. El Supremo, sin embargo, consideró dicha comisión de apertura como un elemento esencial del contrato, lo cual cercena parte de los motivos de defensa de los consumidores.

Sin embargo, como ya ha sido indicado, se ha planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE para que informe sobre si la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo es contraria a la normativa de la Unión Europea. No nos encontramos ante un caso aislado. En nuestra historia jurídica reciente ha sido habitual que se planteen este tipo de cuestiones prejudiciales en supuestos donde se ha puesto en duda la abusividad de cláusulas incorporadas en los contratos de grandes bancos y cajas de ahorro.

A continuación se expondrán algunos ejemplos que han tenido una gran relevancia para los derechos de los consumidores y usuarios y que ponen de manifiesto cómo ha tenido que ser el TJUE el último defensor de tales derechos.

Cláusula suelo

En mayo de 2013 el Tribunal Supremo dictó una sentencia que hizo temblar los cimientos jurídicos. Nos encontramos ante la primera gran sentencia donde se declaró la nulidad de determinadas "cláusulas suelo", condenando a determinadas entidades bancarias a eliminarla de los contratos suscritos con los consumidores al considerar que las mismas resultaban abusivas por falta de transparencia.

Resulta imprescindible que el lector conozca que en Derecho civil existe una regla general conocida como "quod nullum est, nullum producit effectum" o, dicho de forma menos críptica, "lo que es nulo no produce ningún efecto". Esto significa que si un contrato (o cláusula) es nulo, no puede generar ningún tipo de efecto y, si lo ha generado, se ha de intentar revertir tales efectos en la medida de lo posible.

La aplicación de dicho principio a la sentencia aludida debió conllevar la condena a que las entidades bancarias devolvieran a los consumidores todas aquellas cantidades que cobraron por aplicación de las cláusulas suelo declaradas nulas. Es decir, revertir los efectos que tales cláusulas nulas generaron.

Sin embargo, el Tribunal Supremo negó aplicar tal principio, perjudicando gravemente a los consumidores y usuarios que observaron impotentes como han abonado grandes cantidades a determinadas entidades bancarias por una cláusula que fue impuesta y que nunca debió existir.

Posteriormente, en marzo de 2015, el TS dictó dos sentencias donde "matizaba" la de 2013, estableciendo que el consumidor sólo tendría derecho a solicitar la devolución de todas aquellas cantidades que se hubieran cobrado como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de publicación de esta primera sentencia.

Lógicamente, todo ello conllevó a que algunos juzgados planteasen la problemática generada ante el TJUE, problemática que fue resuelta mediante sentencia de 21 de diciembre de 2016. Esta aclaraba, como no podía ser de otro modo, que la jurisprudencia que limita los efectos restitutorios vinculados a la declaración de abusividad de la cláusula era contraria a la Directiva 93/13.

Dicho de otro modo, el Tribunal Supremo no debió limitar la restitución de las cantidades por ser contrario a la normativa europea. Por ello, se vio obligado a dictar una nueva sentencia que permitiera a los consumidores recuperar las cantidades entregadas por la cláusula suelo declarada abusiva, sentencia que dictó en febrero de 2017 (casi cuatro años después de la original).

Modificaciones de la cláusula suelo

Tras las primeras sentencias del Tribunal Supremo hubo entidades bancarias que realizaron auténticas campañas para contactar con los clientes con la finalidad de que estos firmaran un documento mediante el que modificaban la cláusula suelo incluida en sus respectivos préstamos hipotecarios.

De este modo, "ofrecían" a sus clientes rebajar (o, en ciertos supuestos, eliminar) la cláusula suelo con la condición de que renunciaran a demandarles por la misma. Lógicamente, solían hacerlo sin informar al consumidor de aspectos económicos tan esenciales como la cantidad a la que podrían estar renunciando, o el importe mínimo de la cuota hipotecaria que la modificación de tal cláusula conllevaba, lo que se tradujo en que muchos consumidores terminasen suscribiendo el documento en cuestión.

Como era de esperar, los juzgados comenzaron a valorar la nulidad de tales documentos, llegando la cuestión hasta el Tribunal Supremo, que tuvo una primera oportunidad para pronunciarse sobre estos "acuerdos" a través de su sentencia de 16 de octubre de 2017. A través de ella, y con lógica jurídica, declaró que ante una cláusula suelo que haya de reputarse nula por abusiva no puede establecerse ningún tipo de "acuerdo" que permita en cierto modo su convalidación. Si es nula la cláusula, nulo habrá de ser cualquier acuerdo que se haya realizado sobre la misma.

Sin embargo, y para sorpresa de pocos, el Tribunal Supremo dictó posteriormente una nueva sentencia el 11 de abril de 2018 en la que modificaba su primera tesis, señalando la validez de tales "acuerdos" -en realidad, los consideraba como modificaciones del préstamo hipotecario- pese a que estos expresan que la cláusula suelo en cuestión es válida y sigue en vigor, lo cual podría confundir al consumidor sobre el posible carácter abusivo de la misma y firmar un acuerdo bajo la creencia de que no podría obtener un resultado mejor en sede judicial.

Es decir, el Supremo legitima tales acuerdos pese a que objetivamente carecen de la transparencia necesaria para que el consumidor pudiera conocer las consecuencias jurídicas y económicas que el "acuerdo" conlleva, legitimando además la renuncia genérica de sus derechos más básicos como consumidor que solían contener tales documentos.

Nuevamente, ha tenido que ser el TJUE el que defienda con total pulcritud los derechos de los consumidores y usuarios a través de su sentencia de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18). En ella establece que, aunque es posible que pueda llegarse a acuerdo sobre una cláusula abusiva y renunciar al ejercicio de determinadas acciones judiciales, la misma ha de cumplir con los requisitos de transparencia impuestos por la legislación, viniendo obligada la entidad bancaria a entregar al consumidor toda la información necesaria para este pueda conocer con exactitud las consecuencias económicas y jurídicas de dicho acuerdo y, conforme a ello, decidir sobre su suscripción.

Dicha sentencia fue reforzada con posterioridad a través del auto de 3 de marzo de 2021 (asunto C-13/19), que expresaba la necesidad de una información para que el consumidor conozca las consecuencias, así como que en ningún caso podrá el consumidor renunciar a la interposición de acciones judiciales por posibles controversias futuras basadas en acciones reconocidas por la normativa europea en defensa del consumidor.

En cualquier caso, en mi opinión, tanto el TS como el TJUE estaban obviando la realidad social que aconteció en España tras las primeras sentencias del Supremo en relación con la cláusula suelo, y es que muchas entidades bancarias atemorizadas de obtener sentencias que declararan nulas tales cláusulas, con la consecuente pérdida económica que ello les supondría, aprovecharon para tratar de imponer a sus clientes la suscripción de la modificación de dichas cláusulas y evitar la posible acción judicial en perjuicio del consumidor.

Vencimiento anticipado

El vencimiento anticipado es la facultad que la entidad bancaria se aseguraba en los préstamos hipotecarios para exigir la totalidad del préstamo a aquellos consumidores que hubieran impagado parte de las cuotas mensuales. Incluso en gran parte de las ocasiones los bancos establecían dicha facultad ante un mero impago parcial de una sola cuota del préstamo hipotecario.

De este modo, si un consumidor no abonaba un mes la cuota de la hipoteca, el banco podría exigirle la devolución de todo el préstamo en vez de única y exclusivamente dicha cuota, e iniciar con ello el conocido como "procedimiento de ejecución hipotecaria" que por desgracia tan conocido se ha hecho en estos últimos años.

El 18 de febrero de 2016 el Tribunal Supremo se pronunció indicando que la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no imposibilitaba que la entidad bancaria pudiera hacer uso del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, siempre y cuando el banco hubiera actuado sin tener en cuenta los elementos que hacían que la cláusula fuera abusiva -como, por ejemplo, no iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria ante un único impago de un mes por parte del consumidor, esperando para ello a que el consumidor haya impagado varias cuotas hipotecarias-.

Esto, lógicamente, no fue compartido por diferentes juzgados que terminaron trasladando la cuestión al TJUE, al considerar que una cláusula abusiva ha de anularse sin tener que analizar el supuesto comportamiento posterior que haya podido tener la entidad bancaria. De esta forma, mediante sentencia de 26 de marzo de 2019 (y posteriores autos de julio de 2019) en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, el TJUE rechazó que la abusividad de la cláusula tuviera que depender de las acciones que el banco hiciera sobre la misma, de modo que si la cláusula tenía que anularse si esta resultaba abusiva desde el inicio del contrato.

La única excepción era que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera existir sin dicha cláusula abusiva, de modo que su nulidad conllevara la nulidad de todo el contrato. En tal caso, podría considerarse la modificación de la cláusula en vez de declarar su nulidad siempre y cuando la nulidad del contrato resultase más perjudicial para el consumidor.

El Tribunal Supremo, sin embargo, no ha dudado en dictar una nueva sentencia con fecha de 11 de septiembre de 2019 mediante la que declaraba que un contrato de préstamo hipotecario no podía subsistir sin dicha cláusula, algo de lo que muchos juristas discrepamos. Esta excusa le sirvió para permitir su modificación y que las entidades bancarias pudieran seguir accediendo al indicado procedimiento de ejecución hipotecaria.

Por último, el TJUE ha matizado en su sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18) que, en caso de que el contrato tuviera que ser anulado por no poder subsistir sin la cláusula abusiva, el consumidor tendrá capacidad decisoria a la hora de declarar dicha nulidad, a fin de que pueda decidir conforme a sus intereses actuales el mantener el contrato con la cláusula abusiva o, en su lugar, que el Juzgado mantenga el contrato integrando la cláusula abusiva.

IRPH

El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) se perfila como uno de los grandes conflictos de los consumidores contra los bancos y las cajas de ahorro. Son muchos los consumidores que contrataron un préstamo hipotecario sometido a este índice sin que la entidad bancaria le hubiera ofrecido información suficiente sobre su evolución, o una comparativa con otros índices oficiales (como el euribor). Esto conllevó a que muchos consumidores acudieran al auxilio judicial para intentar hacer valer sus derechos, argumentando, entre otros motivos, que la cláusula que imponía el IRPH era abusiva por falta de transparencia.

A raíz de todo ello, el TJUE ya declaró en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) que la cláusula podía ser sometida al control de transparencia a fin de valorar la información que fue proporcionada al consumidor en el momento de su contratación. Tras dicha resolución, el Tribunal Supremo emitió diferentes sentencias el pasado mes de noviembre de 2020 confirmando que, pese a que podía existir una falta de transparencia en aquellos casos donde la entidad bancaria no informó al consumidor de la evolución del IRPH en los dos años previos, no conllevaba la nulidad de la cláusula.

Lógicamente, ese parecer del Tribunal Supremo ha vuelto a suponer un revés a los consumidores, provocando que vuelva a plantearse una cuestión prejudicial ante el TJUE para que decida si la interpretación realizada por el TS es coherente con la normativa europea, encontrándonos a fecha presente a la espera de su resolución.

Resulta tristemente sorprendente que sea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que se ha erigido de facto como baluarte de los usuarios, corrigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuestiones tan trascendentales como el derecho de los consumidores a obtener los importes pagados de forma indebida por una cláusula abusiva.

Sin embargo, el problema de todo dista mucho de ser una mera anécdota jurídica. La principal consecuencia es que por el camino se pueden quedar numerosos consumidores con una sentencia firme que se dictase siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo pese a que luego sea corregida por el TJUE. Estos usuarios se pueden encontrar imposibilitados de obtener una nueva sentencia que acoja la nueva tesis del Supremo, con los perjuicios jurídicos y económicos que tal situación genera.

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Alejandro García es abogado y miembro del equipo jurídico de FACUA.

*La foto de encabezamiento es del TJUE.