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FACUA.org - Europa - 13 de diciembre de 2017

EL TJUE rechaza el recurso interpuesto por Telefónica contra la multa a la que fue condenada por su pacto de no agresión con PT

La sanción, de 66.894.000 euros, fue impuesta por la Comisión Europea en 2013.

El origen de este asunto se remonta a 2010, cuando PT (anteriormente, Portugal Telecom) y Telefónica celebraron un acuerdo que tenía por objeto el control exclusivo de Vivo por parte de Telefónica. Vivo es uno de los principales operadores de telecomunicaciones móviles en Brasil, y estaba controlado conjuntamente por Telefónica y por PT a través de Brasilcel, una sociedad de inversión neerlandesa.

Los operadores insertaron una cláusula de no competencia en el acuerdo, cláusula que debía aplicarse entre el 27 de septiembre de 2010 (fecha de la conclusión definitiva de la operación) y el 31 de diciembre de 2011. En enero de 2011, la Comisión, tras haber sido alertada de la existencia de esta cláusula por la autoridad española de la competencia, incoó un procedimiento contra Telefónica y PT. En febrero de 2011, a raíz de la incoación del procedimiento por la Comisión, Telefónica y PT firmaron un acuerdo para eliminar la cláusula. En una decisión de 2013, la Comisión consideró que la cláusula equivalía a un acuerdo de reparto del mercado que tenía por objeto restringir la competencia en el mercado interior. En consecuencia, impuso a Telefónica y a PT multas por un importe de 66.894.000 euros y 12.290.000 euros, respectivamente. PT y Telefónica solicitaron ante el Tribunal General la anulación de la Decisión y una reducción del importe de las multas impuestas. El Tribunal General desestimó los recursos de PT y de Telefónica, confirmando la ilegalidad de la cláusula de no competencia. Sin embargo, ordenó a la Comisión que determinara de nuevo las ventas relacionadas directa o indirectamente con la infracción a efectos del cálculo del importe de las multas.

En su resolución, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desestimado todos y cada uno de los motivos alegados.

-Violación del derecho de defensa: El Tribunal de Justicia considera que carecen de fundamento las alegaciones de Telefónica mediante las que pretende demostrar que el Tribunal General vulneró su derecho de defensa, en particular, al no haber examinado como testigos a algunos de sus directivos y a un abogado externo. Según Telefónica, estas personas tenían conocimiento de las negociaciones del acuerdo relativo a la adquisición de Vivo y habrían podido testificar en relación con este extremo. El Tribunal de Justicia considera que el Tribunal General comprobó que Telefónica no había alegado que los testigos cuyo examen solicitaba pudieran afirmar que PT hubiese dicho que su supuesta negativa a suprimir la cláusula se debiese a algún tipo de actuación por parte del Gobierno portugués. Por lo tanto, el Tribunal General desestimó fundadamente la petición de examen de los directivos de Telefónica. Por otro lado, el Tribunal General comprobó asimismo que Telefónica tampoco había explicado cómo el testimonio del abogado externo habría podido demostrar que existía una relación de causalidad entre las actuaciones del Gobierno portugués y la cláusula de prohibición de competencia ni, en general, que dicho Gobierno hubiese impuesto o tan siquiera deseado la inclusión de la referida cláusula.

-Error de Derecho en la aplicación del concepto de "restricción por el objeto": Telefónica había negado ante el Tribunal General que la cláusula constituyera una restricción de la competencia por el objeto, ya que a su juicio la Comisión no había demostrado que ella y PT fueran competidoras potenciales y que, por tanto, la cláusula pudiese restringir la competencia. En esta fase de casación sostiene que el Tribunal General infringió el artículo 101 TFUE al concluir que la cláusula constituía efectivamente una restricción por el objeto. El Tribunal de Justicia confirma que Telefónica no ha demostrado que la cláusula no constituyera una restricción de la competencia por el hecho de que el inciso "en la medida permitida por la ley" la hubiese transformado en una cláusula de autoevaluación de la legalidad de un compromiso de no competencia. Según el Tribunal de Justicia, el resto de las alegaciones relativas a este motivo se basan, en parte, en una interpretación errónea de la sentencia recurrida. En primer lugar, el Tribunal General no declaró que la cláusula no fuera "esencial" para PT por no ser una restricción accesoria, en el sentido de la normativa de competencia. El Tribunal General se limitó a declarar, a la vista de las pruebas aportadas, que Telefónica no había aportado ningún elemento que permitiera acreditar el carácter esencial de dicha cláusula. Por otra parte, en contra de cuanto sostiene Telefónica, el Tribunal General no admitió que la interpretación de la cláusula de prohibición de competencia planteara dudas, sino que desestimó la alegación según la cual esta cláusula era la expresión clara de la voluntad de las partes en el acuerdo relativo a la adquisición de Vivo de ajustarse a la ley.

-Errores en la apreciación de la gravedad del comportamiento de Telefónica y de las circunstancias atenuantes: Telefónica sostiene que el Tribunal General se equivocó al apreciar la cuantía de la multa, pues no tuvo en cuenta la circunstancia de que el acuerdo de reparto de mercados nunca se había aplicado. Aduce que el Tribunal General estimó erróneamente que este extremo no había quedado probado. Asimismo, sostiene que el Tribunal General no tuvo en cuenta el carácter inédito de la infracción ni la falta de dolo (intención) por su parte. El Tribunal de Justicia declara que las alegaciones relativas al examen de la gravedad de la infracción por parte del Tribunal General son inadmisibles. En cuanto al carácter supuestamente inédito de la infracción y a la falta de dolo resultante de ello, el Tribunal de Justicia señala que el Tribunal General rechazó en su sentencia la argumentación de Telefónica por considerar que la cláusula de prohibición de competencia era un acuerdo de reparto de mercados cuya ilegalidad no ofrecía duda alguna.