Hoy día suele ser habitual que un consumidor contrate la adquisición de un bien o la prestación de un servicio a través de teléfono. Del mismo modo, suele ser habitual que un consumidor haga uso del teléfono para la interposición de reclamaciones cuando considera que la empresa no está cumpliendo con sus obligaciones. Dichas relaciones telefónicas son perfectamente válidas en derecho pero ¿cómo puede acreditar el consumidor las condiciones que han sido acordadas verbalmente o, en su caso, el contenido de la reclamación telefónica que ha interpuesto?

Para dar respuesta a tales problemas, el legislador ha previsto este problema probatorio imponiendo a los profesionales determinadas obligaciones documentales. En concreto, respecto a las reclamaciones interpuestas, el primer párrafo del artículo 21.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias indica lo siguiente:

"Las oficinas y servicios de información y atención al cliente que las empresas pongan a disposición del consumidor y usuario deberán asegurar que éste tenga constancia de sus quejas y reclamaciones, mediante la entrega de una clave identificativa y un justificante por escrito, en papel o en cualquier otro soporte duradero. Si tales servicios utilizan la atención telefónica o electrónica para llevar a cabo sus funciones deberán garantizar una atención personal directa, más allá de la posibilidad de utilizar complementariamente otros medios técnicos a su alcance".

Como se observa, la legislación obliga al profesional a entregar tanto una "clave identificativa" (que podría ser, por ejemplo, el número de referencia de la reclamación interpuesta) así como un justificante por escrito, en papel o en cualquier otro soporte duradero (como podría ser un archivo .pdf, un correo electrónico, etcétera). Es cierto que la legislación no establece cuál es el contenido mínimo de dicho justificante, no obstante, es razonable presumir que este debería incluir el objeto de la reclamación a fin de que el consumidor pueda acreditar, además de su existencia, su contenido.

Del mismo modo, para las contrataciones que se lleven a cabo a través del teléfono las empresas han de cumplir con el artículo 98.7 de la misma norma, cuyo contenido refleja:

"El empresario deberá facilitar al consumidor y usuario la confirmación del contrato celebrado en un soporte duradero y en un plazo razonable después de la celebración del contrato a distancia, a más tardar en el momento de entrega de los bienes o antes del inicio de la ejecución del servicio. Tal confirmación incluirá:
a) Toda la información que figura en el artículo 97.1, salvo si el empresario ya ha facilitado la información al consumidor y usuario en un soporte duradero antes de la celebración del contrato a distancia, y
b) Cuando proceda, la confirmación del previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y del conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento de conformidad con el artículo 103.m)".

Según tal norma, el empresario está obligado a dar entrega de la confirmación del contrato al consumidor y, a diferencia de lo visto para las reclamaciones, sí establece el contenido mínimo que dicha confirmación ha de incluir (características del bien o servicio contratado, precio, garantía, etcétera).

Por desgracia, a muchos nos ha podido pasar que la empresa no cumpla con su obligación y no entregue copia del debido documento e, incluso, que remitan un documento cuyas condiciones no son las que fueron pactadas verbalmente. Ante esta situación, ¿podría el consumidor haber grabado la conversación telefónica para hacerla valer más adelante en caso de que necesite defender sus derechos? Existe mucha información (o desinformación) por internet que pretende dar respuesta a dicha pregunta, afirmando en una gran mayoría de ocasiones que para que la grabación sea lícita se debe contar con el consentimiento del interlocutor (obligación que sí podrían tener los profesionales), o que el acto de grabar puede suponer una vulneración al derecho de secreto de las comunicaciones o al derecho a la intimidad.

Personalmente no comparto el análisis jurídico de tales afirmaciones, existiendo bajo mi punto de vista una jurisprudencia pacífica que ha ido consagrando a lo largo de los años la legalidad de la grabación de una conversación telefónica por parte de un particular, en este caso, un consumidor. A modo de ejemplo, la Sentencia de 21 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional expresó:

"No hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de secreto en el art. 18.3 tiene un carácter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado".

"Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicado es «secreto», en un sentido sustancial)", continúa la sentencia, "ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del secreto no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución, un posible deber de reserva que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Norma fundamental)".

Pese a que han transcurrido más de 35 años desde el dictado de la mencionada sentencia, lo cierto es que sigue de plena vigencia, siendo objeto de cita por otras más recientes, como la dictada el 4 de noviembre de 2021 por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. De tal fundamento jurídico se deduce que una grabación de una llamada telefónica de la que se es parte no supone una vulneración al derecho de secreto de las telecomunicaciones.

A mayor abundamiento, tampoco puede entenderse una vulneración al derecho de la intimidad cuando lo que se está tratando en la conversación son aspectos que no inciden en la vida privada del interlocutor, el cual está hablando en nombre de una empresa y está tratando una relación contractual de un bien o servicio con el consumidor. Por todo ello entiendo lógico concluir que la llamada puede ser grabada por el consumidor sin mayores requisitos para que este pueda hacer uso de la misma en caso de tener que defender sus derechos (como por ejemplo en un arbitraje de consumo o en sede judicial).

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Alejandro García es abogado y miembro del equipo jurídico de FACUA.